Schlagwort: Zivilprozessrecht

Aus dem Bundeshaus: Bericht des Bundesrates zum Unterhaltsrecht

Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 24. April 2024 in Erfüllung des Postulates 21.4141 Silberschmidt vom 29. September 2021 den Bericht “Alternierende Obhut: Evaluation der Gerichtspraxis nach der Revision des Unterhaltsrechts” verabschiedet (MM).

Gemäss geltendem Recht muss das Gericht nach einer Trennung oder Scheidung die Möglichkeit der alternierenden Obhut (d.h. die Kinder leben abwechselnd bei beiden Elternteilen) zwingend prüfen, auch wenn diese Betreuungsform nicht von beiden Elternteilen gewünscht wird. Die alternierende Obhut wird hingegen nicht vorgeschrieben.

Zur Evaluation der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte wurden zwei interdisziplinäre Studien in Auftrag gegeben:

Der Bundesrat kommt in seinem Bericht gestützt auf die beiden Studien zum Schluss, dass sich die Eltern eher selten für eine alternierende Obhut entscheiden, was aber mit den realen Lebensumständen (z.B. Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern, berufliche Verpflichtungen oder finanzielle Situation) begründet wird. Der Bundesrat sieht diesbezüglich keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf und verweist darauf, dass die Rahmenbedingungen entscheidend seien.

Zur Förderung der gemeinsamen elterlichen Verantwortung nach einer Trennung oder Scheidung sieht der Bundesrat hingegen im Bereich des Familienverfahrensrechts Verbesserungsbedarf. Ein entsprechender Bericht wird für Anfang 2025 in Aussicht gestellt.

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Neue Regelung für «A-Post Plus»-Zustellungen am Wochenende

Der Bundesrat hat am 14. Februar 2024 die Vernehmlassung zur Neuregelung von Zustellungen an Wochenenden im gesamten Bundesrecht eröffnet. Gemäss dieser Regelung sollen fristauslösende Sendungen neu erst am nächsten Werktag als erfolgt gelten (MM). Dieser Vorschlag basiert auf der Motion 22.3381, «Harmonisierung der Fristenberechnung», der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (RK-N), welcher die folgende Problematik zugrunde liegt:

Mit der Versandart «A-Post Plus», welche von der Schweizerischen Post angeboten wird, können Sendungen auch an Samstagen mittels Nachverfolgung zugestellt werden, wobei keine Empfangsbestätigung durch den/die Empfänger:in notwendig ist. Bei Postsendungen, die eine rechtliche Frist auslösen, beginnt diese Frist gemäss der aktuellen Rechtslage am Tag nach der Zustellung – das heisst unter Umständen am Sonntag. Ist der/die Sendeadressat:in am Wochenende abwesend, beginnt die Frist somit bereits bevor diese:r die Sendung in Empfang genommen hat. Zudem kennt der/die Empfänger:in den konkreten Tag der Zustellung nicht, da das Zustelldatum auf der Sendung jeweils nicht ersichtlich ist. Betreffende Empfänger:innen erfahren somit gegebenenfalls einen Rechtsnachteil oder sogar einen Rechtsverlust, wenn sie aufgrund des unbekannten Zustelldatums die Frist falsch berechnen.

Mit dem Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Zustellung von Sendungen an Wochenenden und Feiertagen soll dieser Problematik entgegengewirkt werden. Die Post, welche an einem Samstag, einem Sonntag oder einem Feiertag zugestellt wird, soll – analog der neuen Zustellungsfiktion in der Zivilprozessordnung (ZPO) – rechtlich erst am folgenden Werktag als zugestellt gelten. Die Umsetzung dieser neuen Regelung ist folgendermassen geplant: Einerseits sollen die Erlasse, welche Vorschriften zur Fristenberechnung beinhalten, mit einer neuen Zustellungsfiktion (analog der ZPO) ergänzt werden und andererseits soll für Erlasse, die keine Fristberechnungsregeln aber immerhin Fristen festlegen, eine Auffangordnung im Bundesgesetz über den Fristenlauf an Samstagen erstellt werden. Letzter Punkt betrifft namentlich Fristen des materiellen Privatrechts wie Kündigungsfristen.

Die Vernehmlassung des Bundesrates endet am 24. Mai 2024.

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Bundesrat will Position von Grundstückbesitzer:innen bei Hausbesetzungen stärken

Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 15. Dezember 2023 die Botschaft zur Verbesserung der Stellung von Grundstückbesitzer:innen verabschiedet. Er ging hierbei auf die Forderungen der Motion Feller 15.3531 ein, welche die Beseitigung existierender Hürden im geltenden Recht für die Wiederbemächtigung des Besitzes durch den/die Grundstückbesitzer:in forderte (MM).

Eckdaten: Der Bundesrat schickte eine Änderung des Schweizer ZGB zur Besserstellung von Grundstückbesitzer:innen am 2. September 2020 in die Vernehmlassung und nahm am 29. Juni 2022 die Resultate der Vernehmlassung zur Kenntnis. Am 15. Dezember 2023 verabschiedete der Bundesrat die Botschaft zur Weiterbearbeitung durch das Parlament.

Konkrete Änderungen: Der Bundesrat entschied einerseits, dass der/die Grundstückbesitzer:in zur eigenständigen Wiederbemächtigung des Grundstücks weiterhin «sofort» handeln muss. Dies diene der Rechtssicherheit und verhindere, dass das staatliche Gewaltmonopol «aufgeweicht» wird. Gleichzeitig legte der Bundesrat fest, dass die Frist zur Handlung dann beginnt, wenn der/die Besitzer:in Kenntnis von der Hausbesetzung erhält – sofern dies bei gebotener Sorgfalt nicht bereits früher möglich gewesen wäre. Gemäss dem neuen Gesetzesentwurf kann Selbsthilfe angewendet werden, sofern amtliche Hilfe nicht rechtzeitig verfügbar ist und sich der/die Besitzer:in jeder nach den Umständen nicht gerechtfertigten Gewalt enthält (vgl. Art. 926 Abs. 4 E-ZGB). Die Zulässigkeit der Selbsthilfe hängt damit von den Umständen im Einzelfall ab.

Der neue Gesetzesentwurf verzichtet – vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen – auf direkte Vorgaben zur Räumung von Hausbesetzungen. Immerhin sehen die Änderungen des Bundesrats eine Verminderung von prozessualen Hürden zur Räumung von Grundstücken vor und gewährt Grundstückbesitzer:innen insbesondere die Möglichkeit zur gerichtlichen Verfügung gegen unbekannte Personen und damit zur rascheren Zwangsräumung. Ferner können Besitzer:innen gerichtliche Verfügungen neu auf Antrag durch eine Behörde anbringen lassen.

Zur Medienmitteilung

Rechtliche Inputs :

Unterscheidung zwischen Besitz und Eigentum: Die Vorschriften, welche die Hausbesetzung betreffen, knüpfen am Grundstückbesitz an (sog. Besitzesschutz). (Grund-)Besitzer:innen sind von (Grund-)Eigentümer:innen zu unterscheiden: Ein:e Besitzer:in hat die tatsächliche Gewalt über eine Sache (vorliegend das Grundstück) und übt die Gewalt willentlich über diese Sache bzw. das Grundstück aus (vgl. Art. 919 Abs. 1 ZGB; Ernst/Zogg, BSK ZGB II, Aufl. 7, Art. 919 N 15 ff.). Demgegenüber hat ein:e Eigentümer:in alle Befugnisse an einer Sache, die im Rahmen des Rechts möglich sind, wobei diese Befugnisse «die Sache in ihrer Gesamtheit» betreffen. Eigentümer:innen haben somit namentlich das Recht, die Sache zu verkaufen oder Eingriffe von Dritten abzuwehren (vgl. Art. 641 ZGB; Wolf/Wiegand, Vor Art. 641 ff., N 42 und Art. 641 N 25, 31 ff.). Eigentümer:innen können zugleich Besitzer:innen sein, wenn sie Eigentum an einer Sache bzw. an einem Grundstück haben und dort tatsächliche Gewalt ausüben.
Beispiel: A mietet eine Wohnung des Vermieters B, dem die Wohnung gehört. B ist der Eigentümer der Wohnung. Er kann darüber bestimmen, was er damit machen möchte, und könnte diese verkaufen. A ist Mieter und hat damit tatsächliche Gewalt über die Wohnung. A ist Besitzer. Vermietet B die Wohnung nicht und wohnt er selbst darin, ist er zugleich Eigentümer und Besitzer.

Kantonale Regelung (vgl. Mabillard, S. 156 ff.): Seit Inkrafttreten des Besitzesschutzes auf Bundesebene (Art. 926 ff. ZGB) wurde der Besitzesschutz in den Kantonen weitgehend vereinheitlicht. Dennoch haben die kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung und Rechtsdurchsetzung sowie in der Umsetzung des Besitzesschutzes nach wie vor grosse Spielräume. Im Bereich von Hausbesetzungen ist heute noch das kantonale (Polizei-)Recht massgebend. Nachstehend werden beispielhaft die Voraussetzungen für eine Räumung für die Kantone Bern, Zürich und Genf aufgezeigt:

Bern: Gemäss Berner Praxis setzt eine polizeiliche Räumung einen Straf- sowie einen Räumungsantrag voraus. Ein vorheriger Zivilprozess ist nicht notwendig. Liegen die Voraussetzungen zur polizeilichen Räumung vor, wird die Räumung des besetzten Grundstücks unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeits- und des Opportunitätsprinzips durchgeführt. Die Praxis der polizeilichen Räumung wird von einem Präventions- und Vermittlungsangebot der Zwischennutzungsstelle der Immobilienverwaltung der Stadt Bern begleitet. Zurzeit wird eine Anpassung der Berner Praxis an die Zürcher Praxis diskutiert (vgl. S. 175 ff. des Gutachtens).

Zürich: Die Zürcher Stadtpolizei kennt mit dem Massnahmenkonzept «Prävention, Legalisierung, Strafverfolgung und Räumung» eine mehrstufige Praxis. Nach dieser Praxis sind für die polizeiliche Räumung durch die Stadtpolizei vorausgesetzt: Ein gültiger Strafantrag sowie entweder «eine rechtskräftige Abbruchbewilligung, eine rechtskräftige Baubewilligung einschliesslich Baufreigabe und Belege der unverzüglichen Aufnahme der Abbruch- bzw. Bauarbeiten, ein Vertrag zur Nutzung der Liegenschaft nach deren Räumung oder eine Gefährdung der Sicherheit von Personen bzw. von denkmalgeschützten Bauteilen oder Einrichtungen». Die Stadtpolizei Zürich stützt sich dabei in erster Linie auf ein Merkblatt für Hausbesetzungen, das vom Stadtrat erlassen wurde (vgl. S. 183 ff. des Gutachtens).

Genf: Das Vorgehen gegen Hausbesetzungen ist auf der Grundlage von kantonalen Rechtsgrundlagen (vgl. namentlich Art. 1 Abs. 3 lit. a LPol GE) möglich. Hierfür notwendig ist ein Strafbefehl und es muss der jeweilige Einzelfall berücksichtigt werden. Für die Genfer Polizei ist in erster Linie insbesondere die Kommunikation mit dem/der Grundbesitzer:in zentral (vgl. S. 158 ff. des Gutachtens).

Zum vollständigen Gutachten zur Motion Feller von Dr. iur. Ramon Mabillard LL.M : Besitzesschutz bei Hausbesetzungen

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Die Änderung der ZPO tritt am 1. Januar 2025 in Kraft

Der Bundesrat hat an seiner heutigen Sitzung beschlossen, die Änderung der ZPO per 1. Januar 2025 in Kraft zu setzen (MM).

Zu einigen Änderungen (vgl. Referendumsvorlage):

Kostenvorschuss:
Nach geltendem Recht kann die klagende Partei verpflichtet werden, die mutmasslichen Gerichtkosten vollumfänglich vorzuschiessen. Künftig betragen die Vorschüsse grundsätzlich noch maximal die Hälfte des mutmasslichen Gesamtbetrags (Art. 98 Abs. 1 revZPO).

Liquidation der Prozesskosten:
Nach geltendem Recht werden die Gerichtskosten mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet – und zwar auch gegenüber einer nicht kostenpflichtigen Partei. Künftig dürfen Vorschüsse nur noch in den Fällen der Kostenpflichtigkeit einer Partei verrechnet werden (Art. 111 Abs. 1 revZPO). Dies führt zu einer Verschiebung des Insolvenzrisikos für die Gerichtskosten auf den Staat.

Schlichtungsverfahren:
50 bis 80% der Streitigkeiten werden im Rahmen von Schlichtungsverfahren erledigt. Künftig soll die Schlichtung noch häufiger angewendet werden und die Schlichtungsbehörde erhält zusätzliche Kompetenzen: so kann die Schlichtungsbehörde künftig bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF 10’000 (aktuell CHF 5’000) einen Entscheidvorschlag (geltendes Wording: “Urteilsvorschlag”) unterbreiten (Art. 210 abs. 1 Bst. c revZPO). Neu ist auch die gesetzliche Verankerung einer Ordnungsbusse als Säumnisfolge (Art. 206 Abs. 4 revZPO).

Internationale Handelsgerichtsbarkeit und Einsatz elektronischer Mittel zur Ton- und Bildübertragung:
Nach der Revision können die Kantone ihr allfälliges Handelsgericht unter bestimmten Voraussetzungen auch für internationale Handelsstreitigkeiten vorsehen. Ferner sollen die Gerichte künftig Zivilprozesse unter bestimmten Voraussetzungen mittels elektronischer Ton- und Bildübertragung durchführen können (Art. 141a und 141b revZPO).

Anpassungen im Novenrecht:
Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen war auch die Anpassung der “Novenschranke” ein umstrittenes Thema. Gemäss der verabschiedeten neuen Regelung von Art. 229 Abs.2 und 2^bis revZPO gilt neu:
Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung im ersten Parteivortrag unbeschränkt vorgebracht werden.
In den anderen Fällen können neue Tatsachen und Beweismittel innerhalb einer vom Gericht festgelegten Frist oder, bei Fehlen einer solchen Frist, spätestens bis zum ersten Parteivortrag in der Hauptverhandlung vorgebracht werden, wenn sie: a. erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder b. bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
Nach den ersten Parteivorträgen werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie in der vom Gericht festgelegten Frist oder, bei Fehlen einer solchen Frist, spätestens in der nächsten Verhandlung vorgebracht werden.
Es wird abzuwarten sein, wie sich diese Neugestaltung des Novenrechts auf die Praxis auswirken wird.

Der kollektive Rechtsschutz (“Sammelklage”) wird in einer getrennten Vorlage behandelt. Mehr dazu unter: bm-aktuell, vgl. auch den Entwurf des Bundesrates. Diesbezüglich erfährt die ZPO somit (noch) keine Anpassung. Die zuständige Kommission (RK-N) hat diesbezüglich am 4. Juli 2023 entschieden, dass vor ihrem Entscheid über das Eintreten auf die Vorlage eine erweiterte Prüfung möglicher Sicherheitsmassnahmen zur Verhinderung von missbräuchlicher Nutzung der Sammelklage-Instrumente sowie eine Validierung der vorliegenden Regulierungsfolgenabschätzung angezeigt sei. Die Kommission wird die Beratung voraussichtlich im 1. Quartal 2024 wieder aufnehmen (MM).

Für eine abschliessende Übersicht der anstehenden Änderungen wird der Beitrag von Philipp Weber (RA und Leiter Fachbereich Zivilrecht und Zivilprozessreicht BJ) in der ZBJV 159/2023, 377 ff. empfohlen.

Unentgeltliche Rechtspflege – Nachzahlungspflicht

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie (Art. 117 ZPO):
1. nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, und
2. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst (Art. 118 Abs. 1 ZPO):
1. die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen;
2. die Befreiung von den Gerichtskosten;
3. die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist.
Sie befreit jedoch nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO).

Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, falls sie innert 10 Jahren nach Abschluss des Verfahrens dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Das Bundesgericht hat sich mit Urteil 2C_316/2023 vom 3. Juli 2023 mit einem solchen Nachzahlungsanspruch auseinander gesetzt. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Mit Entscheid vom 9. Dezember 2013 auferlegte das Kantonsgericht Schwyz A die Gerichtskosten zu 2/3 mit CHF 533, sprach seinem unentgeltlichen Rechtsvertreter eine Entschädigung von CHF 500 zu und gewährte ihm die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Mahnungen vom 22. März 2021 und vom 6. April 2021 setzte die Kantonsgerichtskasse A eine Frist zur Begleichung des offenen Betrages i.d.H. von CHF 1’033. A erklärte, er sei mittellos. Belege zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen reichte er – trotz entsprechender Aufforderung – nicht ein. A erhob im sodann eingeleiteten Betreibungsverfahren Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 23. Mai 2023 wurde A durch den Kantonsgerichtspräsidenten zur Nachzahlung verpflichtet und der Rechtsvorschlag wurde beseitigt. Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen.

Die Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege bedeutet nicht, dass die Kosten durch den Staat getragen werden – es besteht vielmehr eine Rückzahlungsverpflichtung (Nachzahlungspflicht), falls die Verhältnisse dies erlauben.

Ausblick: wichtige Entscheide der RK-N stehen an

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (RK-N) wird nächste Woche in wichtigen Dossiers Entscheide fällen (vgl. Sitzungsplanung):

Ausgewählte Traktanden:

Dossier Zivilprozessrecht (Verbandsklage und kollektiver Vergleich / “Sammelklage”; Curia Vista: 21.082): Am 24. Juni 2022 hatte die RK-N in ihrer Medienmitteilung festgehalten, die Botschaft des Bundesrates lasse zu viele Fragen offen, und es sei somit nicht möglich, bereits über den Handlungsbedarf im Bereich des Ausbaus der kollektiven Rechtsdurchsetzung zu entscheiden. Die RK-N wird voraussichtlich nächste Woche über das Eintreten auf die Vorlage entscheiden.

Dossier Bundesgesetz über die Plattformen für die elektronische Kommunikation in der Justiz (“Projekt Justitia 4.0”; Curia Vista: 23.022): Die Vorlage bezweckt die Digitalisierung im Justizbereich: der digitale Wandel in der Schweizer Justiz in Straf-, Zivil- und Verwaltungsverfahren soll vorangetrieben werden. Nächste Woche soll die Detailberatung aufgenommen werden.

Dossier Unternehmensnachfolge/Erbrecht (Curia Vista: 22.049: Nachdem der Ständerat am 15. Juni 2023 auf die Vorlage nicht eingetreten ist (vgl. Amtliches Bulletin; Hauptbegründung: die Unternehmensnachfolge erfolge regelmässig einvernehmlich, weshalb keine Regelung notwendig sei), befasst sich nächste Woche die RK-N als zuständige Kommission des Nationalrates mit der Vorlage.

Dossier Bauvertragsrecht (Curia Vista: 22.066): Die Vorlage bezweckt die Stärkung der Rechte von privaten Haus- und Stockwerkeigentümer:innen sowie von professionellen Bauherr:innen. Die RK-N wird nächste Woche die Eintretensdebatte fortführen.

Lex Koller: Rückforderungsanspruch nach Art. 26 BewG

Das Bundesgesetz über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland (BewG, Lex Koller) bezweckt, “die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern”. Dem Grundsatze nach müssen Personen im Ausland einen Grundstückerwerb bewilligen lassen (Art. 2 Abs. 1 BewG). Dies setzt voraus, dass ein Bewilligungsgrund (z.B. der Erwerb einer Ferienwohnung) vorliegt. Daneben kennt das Gesetz Ausnahmen, d.h. nicht bewilligungspflichtige Geschäfte, wie beispielsweise der Erwerb einer Betriebsstätte.

Was sind die Rechtsfolgen eines Grundstückerwerbes, welcher ohne die erforderliche Bewilligung erfolgte?

Das Bundesgericht hat sich mit Urteil 4A_378/2022 vom 30. März 2023 mit folgendem Sachverhalt auseinandergesetzt:

Die Parteien schlossen einen “Darlehensvertrag” in der Höhe von CHF 1.8 Mio. zwecks Erwerbes eines Mehrfamilienhauses. Gemäss Vorinstanz war die Beschwerdegegnerin (Darlehensgeberin) im Zeitpunkt der Darlehensgewährung als ausländische Person im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG (ausländische Beherrschung) zu qualifizieren. Das Darlehen der Beschwerdegegnerin habe den Erwerb eines Mehrfamilienhauses durch die Beschwerdeführerin (Darlehensnehmerin) ermöglicht und komme aus Sicht der Beschwerdegegnerin einem dinglichen Erwerb der Liegenschaft gleich. Folglich sei der Erwerb mittels dieses Darlehens bewilligungspflichtig gewesen.

Das Bundesgericht hält fest, dass Rechtsgeschäfte über einen Grundstückserwerb nichtig werden, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen (Art. 26 Abs. 3 BewG). Die Nichtigkeit hat zur Folge, dass Leistungen innerhalb eines Jahres zurückgefordert werden können, seit der Kläger Kenntnis von seinem Rückforderungsanspruch hat (Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG). Die Rückforderung von Geldleistungen gemäss Art. 26 Abs. 4 lit. b BewG erfolgt nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR. Vorliegend war der Darlehensvertrag nichtig und von Anfang an (ex tunc) unwirksam. Entsprechend lag bereits mit Auszahlung der Darlehenssumme an die Beschwerdeführerin ein fälliger Rückforderungsanspruch vor.

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Arbeitsrecht: Ferienentschädigung bei Vollzeitanstellung

Das Bundesgericht befasste sich mit Urteil 4A_357/2022 vom 30. Januar 2023 mit der Frage, inwiefern bei einer (Vollzeit-)Beschäftigung einer Arbeitnehmerin eine Ferienentschädigung zu entrichten ist.

Folgender Sachverhalt lag dem Urteil zugrunde:

Die Arbeitnehmerin (Beschwerdegegnerin) war bei der Arbeitgeberin (Beschwerdeführerin) als Betriebsarbeiterin mit einem 100 %-Pensum im Stundenlohn angestellt. Im Arbeitsvertrag wurde eine Ferienentschädigung von 8.33 % bzw. 10. 64 % vereinbart. Aufgrund der Corona-Pandemie ordnete die Arbeitgeberin Zwangsferien an. In der Folge verlangte die Arbeitnehmerin unter anderem die Bezahlung einer Ferienentschädigung. Die gestellten Forderungen wurden von den Vorinstanzen gutgeheissen. Nun gelangt die Arbeitgeberin mittels Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides in Bezug auf die Ferienentschädigung.

Die Arbeitgeberin rügt eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR. Sie wirft der Vorinstanz vor, die Rechtsprechung nicht beachtet zu haben, welche eine Abweichung dieser Gesetzesnorm in gewissen Fällen rechtfertigt. Art. 329d Abs. 1 OR sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Ferien vergüten sowie angemessen entschädigen muss. Gemäss Rechtsprechung bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer während seinen Ferien lohmässig nicht schlechter gestellt werden darf, wie wenn er gearbeitet hätte (BGE 136 III 283). Ferner ist es nicht zulässig, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses durch Geld oder andere Vergütungen abgegolten werden.

Dieses Verbot ist allerdings bei unregelmässigen Arbeitsverhältnissen schwierig umzusetzen, weswegen das Bundesgericht eine Abweichung des Gesetzestextes für spezifische Fälle zulässt. Die Voraussetzungen dafür sind: Eine unregelmässige Beschäftigung, eine klare Ausscheidung des für die Ferien bestimmten Lohnanteiles, wenn ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt und die explizite Ausweisung des bestimmten Lohnanteiles in den einzelnen Lohnabrechnungen (BGE 129 III 493). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts.

Die Arbeitgeberin ging vorliegend aufgrund von Schwankungen im Arbeitspensum der Arbeitnehmerin davon aus, es handle sich um eine unregelmässige Tätigkeit. Die Voraussetzung der Unregelmässigkeit wird allerdings vom Bundesgericht sehr eng umschrieben. Der Sinn von Art. 329d Abs. 1 OR ist, den Arbeitnehmer zu schützen und zu gewährleisten, dass er sich in den Ferien auch tatsächlich erholen kann. Aufgrund dieses Schutzgedankens wird eine Abweichung nur in seltenen Fällen angenommen. Das Bundesgericht hält in seinem Urteil ausdrücklich fest, dass bei einer 100 %-Anstellung beim gleichen Arbeitgeber eine Abweichung von Art. 329d Abs. 1 OR nicht gerechtfertigt ist.

Somit wurde die Beschwerde durch das Bundesgericht abgewiesen.

Die Pflicht zur Schlichtungsverhandlung – Gültigkeit der Klagebewilligung

Das Bundesgericht hat sich mit Urteil 5A_87/2022 vom 2. November 2022 (zur Publikation vorgesehen) mit der Gültigkeit einer Klagebewilligung auseinandergesetzt.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Jahr 2020 stellten fünf Kläger ein Schlichtungsgesuch, in welchem sie zwölf Parteien als Beklagte bezeichneten. Sie begehrten insbesondere die Feststellung, dass die am 18. August 2015 von einem verstorbenen Erblasser errichtete letztwillige Verfügung nichtig, evtl. ungültig sei. Im Vorfeld der Schlichtungsverhandlung verzichteten die Kläger gegenüber einem Beklagten auf das Schlichtungsverfahren. Eine weitere Beklagte teilte mit, nicht zur Schlichtungsverhandlung zu erscheinen. Die Schlichtungsbehörde hielt fest, dass die Schlichtungsverhandlung gescheitert sei, da die beklagten Parteien nicht vollständig anwesend waren, und stellte die Klagebewilligung aus. Im Nachgang an die Schlichtungsverhandlung monierte ein Beklagter in mehrfacher Hinsicht die Ordnungsmässigkeit der Schlichtungsverhandlung, weshalb die Klagebewilligung nicht hätte ausgestellt werden dürfen. In der Folge wurde die Klagebewilligung zwei Male berichtigt. Die Kläger gelangten gestützt auf die berichtigte Klagebewilligung mit Klage an die erste Instanz, welche die Gültigkeit der Klagebewilligung bestätigte. Die zweite Instanz hiess die Berufung, welche durch drei der Beklagten erhoben wurde, gut und verneinte die Gültigkeit der Klagebewilligung. Zwei der Kläger gelangen nun mit Beschwerde an das Bundesgericht und beanstanden die vorinstanzlichen Feststellungen zur Gültigkeit der Klagebewilligung.

Die beiden Kläger erachten die Art. 201, 204 und 209 ZPO als verletzt, weil eine gültige Klagebewilligung vorliege.

Gemäss Art. 201 Abs. 1 ZPO besteht die Aufgabe der Schlichtungsbehörde darin, in formloser Verhandlung zu versuchen, die Parteien zu versöhnen. Die Parteien müssen persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen (Art. 204 Abs. 1 ZPO) und können sich von einer Rechtsvertretung oder einer Vertrauensperson begleiten lassen (Art. 204 Abs. 2 ZPO). Hintergrund dieser Spezialregel für das Schlichtungsverfahren war laut der Botschaft des Bundesrates zur ZPO die Überlegung, dass eine Schlichtungsverhandlung meist dann am aussichtsreichsten ist, wenn die Parteien persönlich erscheinen, da nur so eine wirkliche Aussprache stattfinden kann. Auch wenn sich die Parteien begleiten lassen dürfen, sollen sie sich an der Verhandlung doch primär selbst äussern. Durch die Pflicht zum persönlichen Erscheinen soll laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien vor der allfälligen Klageeinreichung ermöglicht werden. Art. 204 Abs. 1 ZPO ziele in diesem Sinne – wie das Schlichtungsverfahren überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammenzubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegenstand auch selber verfügen können. Von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen ausgenommen sind Parteien, die ausserkantonalen oder ausländischen Wohnsitz haben oder wegen Krankheit, Alter oder anderweitigen Gründen verhindert sind, wobei sie sich vertreten lassen müssen (Art. 204 Abs. 3 Bst. a und b ZPO). Kommt es zu keiner Einigung, hält die Schlichtungsbehörde dies im Protokoll fest und erteilt die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Bleibt die beklagte Partei säumig, erteilt die Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung (Art. 206 Abs. 2 ZPO).

Unbestritten war vorliegend, dass die Klagebewilligung nicht allein deswegen ausgestellt werden durfte, weil einer der Beklagten nicht persönlich anwesend war. Auch die Erkenntnis der Vorinstanz, wonach eine Klagebewilligung unter einem schweren Mangel leidet und nicht gültig ist, wenn kein effektiver Schlichtungsversuch unternommen wurde, wurde nicht direkt bestritten. Angesichts des Streitwerts hätten die Parteien gestützt auf Art. 199 Abs. 1 ZPO zwar auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten können. Mangels eines solchen Verzichts gibt es laut Bundesgericht entgegen den Ausführungen der Kläger indes keinen Grund, die qualitativen Anforderungen an die Schlichtungsverhandlung in irgendwelcher Weise zu reduzieren.

Sodann war das Verhalten der Beklagten laut Bundesgericht nicht rechtsmissbräuchlich. Ab dem Zeitpunkt, in dem das Gericht seinen Entscheid gefällt hat, ist es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr mit der Sache befasst und kann seinen Entscheid – unter Vorbehalt einer Berichtigung – nicht mehr abändern. Die Klagebewilligung konnte somit im Nachgang an die Schlichtungsverhandlung nicht mehr geändert werden, weshalb den Beklagten nicht vorgeworfen werden kann, zu keinem Zeitpunkt eine Wiederholung der Schlichtungsverhandlung verlangt zu haben.

Im Ergebnis wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.

Gerichtsstandsklausel in Anwaltsvollmacht

Mit Urteil 4A_299/2022 vom 10. Oktober 2022 hat sich das Bundesgericht mit einer Gerichtsstandsvereinbarung in einer Anwaltsvollmacht auseinander gesetzt.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdegegner wurde in einem Erbeteilungsprozess durch einen Anwalt vertreten. Die Anwaltsvollmacht, welche sowohl den Anwalt als auch weitere in der Anwaltskanzlei tätige Anwält:innen umfasste, enthielt die folgende Klausel: «Für die Erledigung von Streitigkeiten aus diesem Auftragsverhältnis werden die ordentlichen Gerichte des Kantons Zürich anerkannt. Ausschliesslicher Gerichtsstand ist der Geschäftssitz der Bevollmächtigten.» Der damalige Geschäftssitz der Anwaltskanzlei war die Stadt Zürich, dieser änderte sich jedoch später und lag sodann ausserhalb des Bezirkes.

Der Beschwerdegegner reichte aufgrund pflichtwidriger Prozessführung beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen seinen Anwalt (Beschwerdeführer) ein. Für die örtliche Zuständigkeit berief er sich auf die in der Vollmacht aufgeführte Gerichtsstandsvereinbarung, was der Beschwerdeführer beanstandete.

Nach Art. 17 Abs. 1 ZPO können die Parteien einen Gerichtsstand vereinbaren, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. In diesem Fall war aber nicht die Gültigkeit, sondern die konkrete Bedeutung resp. Reichweite der Klausel strittig.

Der Einwand des Beschwerdeführers, die Klausel sei für ihn persönlich nicht von Belang, da es nur die Kanzlei betreffe, wurde vom Bundesgericht mangels ausreichender Begründung abgelehnt. Das Urteil BGE 100 II 376, auf welches sich der Beschwerdeführer stützte, habe keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten und sei somit vorliegend nicht einschlägig.

Das Argument des Beschwerdeführers, die Klausel sei «dynamisch» auszulegen und es sei nicht konkret das Bezirksgericht Zürich, sondern der aktuelle Geschäftssitz gemeint, fand ebenfalls kein Gehör. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass wenn bei einer Vereinbarung der tatsächliche Parteiwille nicht ermittelt werden kann, diese in einem zweiten Schritt nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sei. Es kam sodann zum Ergebnis, dass aufgrund der konkreten Formulierung der Gerichtsstandsklausel nicht damit gerechnet werden musste, dass eine Geschäftssitzänderung erfolge. Das Abstellen auf den Geschäftssitz während der Dauer des Mandates diene der Voraussehbarkeit des Gerichtsstandes, was auch dem Sinn und Zweck einer solchen Klausel entspreche (BGE 132 III 268). Anders wäre es, wenn die Parteien vereinbart hätten, die Klage sei am «jeweiligen» Geschäftssitz zu erheben.

Das Bundesgericht bestätigte somit die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich und wies die Beschwerde ab.